Вступ
24 лютого 2022 року президент Російської Федерації Володимир Путін оголосив про початок так званої спеціальної воєнної операції. Незабаром після цього російські війська вторглися в Україну, у тому числі з території Республіки Білорусь із так званою проголошеною метою «демілітаризації» та «денацифікації» країни. Із самого початку конфлікт характеризувався масовими порушеннями Росією норм міжнародного гуманітарного права, включаючи атаки проти цивільного населення, невибіркові атаки на цивільні райони, руйнування цивільних об’єктів, вбивства та жорстоке поводження з цивільними особами на окупованих Росією територіях, а також депортацію тисяч представників українського цивільного населення до Росії. За невичерпними даними, з початку повномасштабного вторгнення було вбито понад 8 900 осіб i 15,400 поранено; [понад 8 мільйонів людей були змушені покинути країну].
Хоча Російська Федерація розпочала ведення війни в Україні у 2014 році, повномасштабне вторгнення 2022 року є новою навмисно запланованою атакою безпрецедентної жорстокості та актом агресії відповідно до Статуту Організації Об’єднаних Націй (ООН). 2 березня 2022 року Генеральна Асамблея ООН переважною більшістю голосів ухвалила Резолюцію щодо засудження агресії Російської Федерації проти України, а також протиправної участі Республіки Білорусь в агресії Російської Федерації.
Саме на цьому тлі адвокат-міжнародник Філіп Сендс через чотири дні після вторгнення Росії до України у 2022 році запропонував, створити спеціальний трибунал щодо злочину агресії. Подальші обговорення щодо створення спеціального трибуналу велися переважно на академічному та дипломатичному рівнях, зосереджуючись головним чином на правових та політичних питаннях. FIDH із занепокоєнням відзначає, що ці обговорення та консультації здебільшого залишили осторонь найважливіших зацікавлених сторін – українські організації громадянського суспільства та постраждалі громади.
Притягнення до відповідальності за вчинення злочину агресії
Міжнародні договори та інші документи, які містять положення заборони збройної агресії, включаючи Статут ООН і резолюцію 3314 (XXIX) Генеральної Асамблеї ООН, традиційно були адресовані державам. Однак лише після Другої світової війни Нюрнберзький і Токійський трибунали визнали злочин агресії злочином, що тягне за собою індивідуальну кримінальну відповідальність. Сьогодні злочин агресії закріплено у статті 8 bis Римського статуту Міжнародного кримінального суду (МКС) поряд з іншими трьома найтяжчими злочинами, а саме геноцидом, злочинами проти людяності та воєнними злочинами.
2 березня 2022 року МКС розпочав розслідування щодо ситуації в Україні. Проте Суд не має юрисдикції щодо російської агресії через особливий юрисдикційний режим: відповідно до статті 15 bis (5) Римського статуту, МКС не може здійснювати свою юрисдикцію щодо злочину агресії, якщо злочин було вчинено на території або громадянами держави, яка не є державою-учасницею Римського статуту. Оскільки ні Росія, ні Україна не ратифікували Римський статут (Україна визнала юрисдикцію МКС відповідно до статті 12(3)), МКС не має юрисдикції щодо злочину агресії в цій ситуації. Єдиний існуючий варіант у рамках Римського статуту – передача ситуації Радою Безпеки ООН відповідно до статті 15 ter Статуту – на практиці неможливий через право вето Росії в Раді. Таким чином, наразі жоден міжнародний механізм не має юрисдикції для розслідування, судового переслідування або покарання членів російського та білоруського керівництва за ймовірний злочин агресії.
Після повномасштабного вторгнення Російської Федерації пропозиція про створення спеціального трибуналу була швидко схвалена та винесена на міждержавне обговорення українським урядом, і з того часу її підтримали Європейський парламент, Європейська рада, Парламентська асамблея Ради Європи, та НАТО. Однак це питання викликало занепокоєння серед неурядових організацій, держав (зокрема незахідних) та науковців.
У триваючих правових дебатах були запропоновані такі три основні моделі:
– 1) Створення спеціального ad hoc міжнародного трибуналу, за угодою між Україною та ООН від імені Генеральної Асамблеї ООН або між Україною та іншою міжнародною організацією, такою як Рада Європи. Здається, ця пропозиція замінила початкову пропозицію створити трибунал у стилі Нюрнберга на основі договору виключно між державами. Рішення спеціального ad hoc міжнародного трибуналу мали б символічну та авторитетну вагу, і це, можливо, подолало б як особистий, так і функціональний імунітет, який захищає діючих глав держав і дипломатів від судового переслідування у національних юрисдикціях. Однак ця модель піддавалася критиці за відсутність легітимності та підтримки з боку незахідних держав, сприяння вибірковому правосуддю та послаблення авторитету МКС.
– 2) Створення гібридного трибуналу, підтриманого Генеральною Асамблеєю ООН, інтегрованого в правову систему України, який діятиме на основі українського національного законодавства та міжнародного права. Цій моделі наразі віддавали перевагу кілька західних держав і США, її було б легше створити, ніж суто міжнародний трибунал, вона могла б мати багато переваг у частині зміцнення української системи правосуддя та забезпечення інтересів потерпілих. Однак Конституція України прямо забороняє створення «надзвичайних і спеціальних судів» і не може бути змінена, поки діє воєнний стан. Хоча гібридний трибунал міг би подолати питання імунітету і мати довгострокові переваги для української системи правосуддя та суспільства, він може зіткнутися з іншими практичними проблемами та може сприйматися як такий, що матиме виклики неупередженості, навіть маючи у собі міжнародний компонент.
– 3) Поправка до Римського статуту, з метою застосування звичайного юрисдикційного режиму МКС відповідно до статті 12 Римського статуту до злочину агресії та/або отримання дозволу передати справи до МКС Генеральною Асамблеєю ООН, щоб Суд міг здійснювати правосуддя щодо злочину агресії, вчиненого російським керівництвом. Хоча ця модель є універсальною та системною відповіддю на безкарність, на практиці для внесення змін до Статуту потрібна кваліфікована більшість у сім восьмих. Крім того, навіть якби така поправка була прийнята, залишається сумнівним, чи зможе МКС здійснювати свою юрисдикцію щодо злочину агресіїі із зворотньою темпоральною дією.
FIDH рішуче наголошує, що створення будь-якого нового механізму правосуддя має ґрунтуватися на змістовних консультаціях із громадянським суспільством та постраждалими громадами, а також слугувати потребам та інтересам жертв і потерпілих.
Консультації FIDH з українськими організаціями громадянського суспільства
Щоб краще зрозуміти позиції українських організацій громадянського суспільства та запропонувати конфіденційну платформу для обміну з колегами та експертами міжнародного права, FIDH організувала консультації щодо створення спеціального трибуналу щодо злочину агресії. 30 березня 2023 року представники понад 15 українських організацій громадянського суспільства, які входять до двох великих правозахисних коаліцій в Україні, а саме коаліції «5 ранку» та «Трибунал для Путіна», зустрілися віртуально. Інтерактивний діалог проходив за правилами Chatham House.
Обговорення було поділено на дві тематичні сесії: перша сесія була зосереджена на оцінці потреб потерпілих у правосудді, а під час другої сесії учасники обговорили переваги, недоліки та виклики трьох запропонованих «моделей трибуналів».
Загалом консультації продемонстрували, що серед учасників та експертів немає чіткого консенсусу щодо того, яка модель краще зможе відповідати потребам потерпілих у правосудді. Деякі представники неурядових організацій підтримали думку експертів про те, що гібридну модель буде «легше» та швидше запровадити та що вона може використовувати переваги існуючої в Україні судової системи. Такий трибунал міг би також бути більш географічно наближеним до потерпілих, і, таким чином, розширити охоплення громад потерпілих, а тому має шанс вважатися потерпілими як більш легітимний. Слід зазначити, що учасники підтримали думку про те, що цей гібридний трибунал має ширшу предметну юрисдикцію: він повинен мати юрисдикцію не лише щодо злочину агресії, але й щодо інших міжнародних злочинів, таких як злочини проти людяності, воєнні злочини та геноцид, деякі з яких досі не криміналізовані українським законодавством. На противагу цьому інші експерти та учасники закликали до створення суто міжнародного трибуналу, підтриманого ООН та іншими міжнародними організаціями та державами, обгрунтовуючи свою точку зору так званим сильним символічним — «Нюрнберзьким» — ефектом, все ще значним браком довіри українського населення до української системи правосуддя, правові переваги щодо питання імунітету та для уникнення перешкоди, що випливає із прямої заборони створення спеціальних судів, закріпленої в Конституції України.
Хоча чітких переваг щодо того, яка модель краще відповідала б потребам потерпілих наведено не було, учасники загалом погодилися, що участь ООН, особливо Генеральної Асамблеї ООН, є бажаною та надасть трибуналу необхідну легітимність. Крім того, учасники зазначили, що трибунал у справах щодо злочину агресії повинен буде орієнтуватися на людиноцентриський підхід та мати в основі забезпечення інтересів потерпілих. Це має включати значущу та постійну взаємодію з потерпілими, враховуючи уникнення або мінімізацію ризиків повторної травматизації, а також надання підтримки, доступу до провадження та захисту прав потерпілих під час самого судового провадження. Крім того, учасники підтвердили важливість відшкодування матеріальної та нематеріальної шкоди, заподіяної потерпілим, і наголосили на необхідності створення прозорого, доступного та орієнтованого на потерпілого механізму відшкодування.
Оскільки міжнародне кримінальне провадження може тривати десятиліттями, є очевидною нагальна потреба у зміцненні та підтримці української судової системи, яка наразі розглядає понад 75 000 справ про вчинення воєнних злочинів та, ймовірно, розглядатиме більшість кримінальних справ у провадженнях про вчинення воєнних злочинів. Для кращого забезпечення потреб потерпілих у правосудді, на думку одного з експертів, важливо здійснити реформу національного кримінального законодавства України, яке наразі не забезпечує належну конфіденційність потерпілим, зміцнити систему захисту потерпілих та свідків, а також надати технічну підтримку слідчим органам. Загалом учасники погодилися з тим, що для задоволення потреб потерпілих у правосудді необхідно застосувати комплексний підхід.
Висновки та рекомендації
Беручи до уваги, що створення трибуналу щодо злочину агресії, який міг би розслідувати акти агресії вчинені російським та білоруським керівництвом, запровадило б історичний прецедент у боротьбі з безкарністю, ми у FIDH твердо переконані, що необхідно подбати про те, щоб трибунал взяв за основу людиноцентриський підхід, орієнтований на забезпечення прав та інтересів потерпілих, гарантуючи їх право на правду, відновлення справедливості та забезпечення належного відшкодування.
Враховуючи вищенаведене, FIDH:
– 1) Рішуче підтримує створення кримінального трибуналу, уповноваженого розслідувати та здійснювати правосуддя щодо російського та білоруського керівництва за злочин агресії, вчинений проти України, незалежно від їх повноважень;
– 2) Підкреслює важливість участі ООН, зокрема, Генеральної Асамблеї ООН у створенні та діяльності такого механізму притягнення до відповідальності;
– 3) Основні моменти
– необхідність забезпечення прозорого, інклюзивного підходу із орієнтацією на захист інтересів потерпілих на всіх етапах створення трибуналу та здійснення ним правосуддя, зокрема шляхом прямих консультацій з українським громадянським суспільством, особливо із тими організаціями, які представляють права та інтереси потерпілих; і
– необхідність забезпечення прозорого та доступного механізму відшкодування для потерпілих;
– 4) Підкреслює необхідність гарантування того, щоб трибунал співпрацював із нещодавно створеним Міжнародним центром з переслідування злочину агресії проти України (ICPA) та доповнював розслідування, які проводить МКС, а також не підривав мандат МКС щодо розслідування ймовірних справ про воєнні злочини, злочини проти людяності та геноцид;
– 5) Закликає всі Держави
– продовжувати підтримку зміцнення української системи правосуддя;
– підтримати створення кримінального трибуналу щодо злочину агресії проти України; і
– сприяти та рішуче підтримувати створення належно дієвих механізмів, компетентних для судового переслідування осіб, які вчинили злочин агресії, незалежно від місця вчинення злочину, особливо шляхом ратифікації Римського статуту та поправок до нього від 2010 року; та
– 6) Закликає всі Держави-Учасниці Римського статуту внести зміни до статті 15 bis, з метою розширення юрисдикції МКС для можливості поширення на майбутні потенційні випадки агресії.
