Article 1 bis
« Nul ne sera soumis à une disparition forcée » serait mieux que « Nul ne peut être soumis à une disparition forcée. »
Article 2
La FIDH soutient l’introduction de cet article dans le projet.
Article 2 bis
La FIDH soutient cette formulation.
Article 7
La FIDH soutient avec vigueur la réintroduction d’une disposition prohibant l’amnistie des disparitions forcées. L’absence de disposition pourrait être interprété comme un précédent négatif dans la construction en cours d’une règle coutumière. Le refus du groupe de prohiber l’amnistie d’une violation aussi grave que les disparitions forcées affaiblirait considérablement la portée de l’instrument en permettant aux États de paralyser toutes leurs obligations en matière pénale et en ouvrant ainsi la voie à l’impunité des auteurs de disparition.
Pour rappel, dans son rapport sur l’établissement d’un tribunal spécial pour le Sierra Leone, le Secrétaire général des Nations Unies écrit : « Tout en reconnaissant que l’amnistie est une notion juridique acceptée et représente un geste de paix et de réconciliation à la fin d’une guerre civile ou d’un conflit armé interne, l’Organisation des Nations Unies a toujours affirmé qu’elle ne pouvait être accordée en ce qui concerne les crimes internationaux, comme le génocide, les crimes contre l’humanité ou autres violations graves du droit international humanitaire » (S/2000/915). Les accords de Lomé avaient été signé avec cette réserve expresse que l’on retrouve dans le Statut du Tribunal.
En dernier lieu, ans sa décision Kondewa - Decision on lack of jurisdiction / abuse of process : Amnesty provided by the Lomé Accord du 25 mai 2004, la chambre d’appel de la Cour spéciale pour le Sierra Leone a validé cette réserve d’interprétation en jugeant que son statut était conforme aux accords de Lomé sur ce point.
Il convient de rappeler également que, dans le cadre de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme, le droit à un recours effectif garanti par l’article 13 de la Convention s’entend d’un recours en matière pénale lorsqu’il concerne une violation grave des droits de l’Homme (torture, disparition notamment).
Pour un panorama assez complet des développements récents en la matière, on renvoie à l’étude réalisée par Mme Diane Orentlicher sur la question de l’impunité (E/CN.4/2004/88, B - Droit à la justice, §§ 24-32). L’experte indépendante conclut au paragraphe 32 :
« L’évolution de la situation en Argentine, en Sierra Leone et dans d’autres pays montre que par prudence ainsi que par principe, les États résistent aux demandes d’amnistie qui constituent des violations de leurs obligations internationales même si le contexte ne leur permet pas d’engager immédiatement des poursuites. »
A ce stade, la question ne devrait pas être considérée comme réglée. Rien, dans le rapport du Groupe, ne laisse penser qu’un consensus a été atteint sur cette question (v. doc. E/CN.4/2004/59, §§ 73-80).
Article 9 § 1 c)
La FIDH s’interroge sur le sens des termes « et que cet État partie le juge approprié ». Peut-on parler d’« opportunité des poursuites » en matière de disparitions forcées ?
Article 9 § 2
La FIDH considère qu’il conviendrait de préciser le sens des termes « le remet à un autre État ». La notion de « remise » ne devrait pas pouvoir être interprétée comme autorisant l’État à contourner la procédure d’extradition. Elle doit s’entendre d’une procédure alternative à l’extradition, régie par une convention internationale particulière et comportant des garanties équivalentes pour l’accusé à celles qui lui sont offertes dans le cadre de la procédure d’extradition.
Le membre de phrase « ou s’il le remet à une juridiction pénale internationale dont il a reconnu la compétence » ne semble pas adapté au cas des tribunaux ad hoc, dans la mesure où la compétence de ces tribunaux n’est pas fondée sur le consentement des États, mais sur l’autorité des résolutions du Conseil de sécurité qui les ont créés. Il semble de la même manière difficilement conciliable avec les hypothèses dans lesquelles la Cour pénale internationale se trouve en position d’exercer sa compétence sur une personne détenue par un État n’ayant pas ratifié le statut (lorsque la personne poursuivie a la nationalité d’un État partie ou lorsque le crime a été commis sur le territoire d’un État partie). L’État requis peut en effet très bien procéder à la remise en vertu d’un accord ad hoc sans pour autant être partie au Statut et « reconnaître la compétence » de la Cour.
Mêmes remarques à propos des formulations équivalentes dans l’article 11 § 1.
Article 9 § 3
La FIDH propose de supprimer cette disposition qui ne lui paraît ni claire ni vraiment utile.
Article 10 § 1
La FIDH propose d’insérer un point après « assure la détention de cette personne » et de supprimer le reste du paragraphe. Seule la mise en détention d’une personne suspectée de disparitions forcées permet de « s’assurer de sa présence ». La gravité du crime justifie le maintien en détention provisoire, au delà du « délai nécessaire à l’engagement de poursuites pénales ou d’une procédure d’extradition ».
Article 11 § 3
La FIDH appuie la réintégration dans le texte d’une disposition équivalente à l’article 16 § 2 de la Déclaration de 1992 qui a pour objet d’exclure le jugement des personnes accusées de disparitions forcées par des tribunaux militaires.
Article 12
La FIDH estime qu’il est capital de réinsérer dans le texte de cet article un paragraphe équivalent au paragraphe 4 de l’article 13 de la Déclaration de 1992 qui dispose :
« Les résultats de l’enquête sont communiqués, sur demande, à toutes les personnes concernées à moins que cela ne compromette une instruction en cours. »
Le paragraphe 6 de l’article 11 du projet de Convention est également pertinent :
« Les résultats de l’enquête sont communiqués, sur demande, à toutes les personnes concernées, à moins que cela ne compromette gravement une instruction en cours. Cependant, l’autorité compétente tient les proches de la personne disparue informés régulièrement et sans délai des résultats de son enquête concernant le sort de celle-ci et le lieu où elle se trouve. »
Au paragraphe 1er, la FIDH propose de rajouter les termes « et indépendante » après « devant une autorité compétente ».
Article 22
La FIDH souhaiterait que le Groupe de travail précise, au moment de l’adoption de cet article, ce qu’il entend par « préjudice direct », et que cette interprétation soit consignée dans le rapport. Il convient en effet de s’assurer qu’au minimum, la notion de « préjudice direct » comprend l’idée du préjudice matériel ou moral subi par la victime directe de la disparition ainsi que par sa famille.
Article 25
La FIDH estime qu’il conviendrait de réinsérer dans cette disposition le paragraphe 3 de l’article 18 du projet de convention rédigé par la Sous-Commission. En l’état, le texte paraît trop imprécis quant aux modalités du retour de l’enfant « enlevé ou approprié » vers sa famille.
Article II C bis § 1
La FIDH propose de supprimer le terme « graves » avant « manquements ». L’organe de suivi doit pouvoir connaître, à travers la procédure de communications individuelles, de tout manquement aux dispositions de l’instrument. L’idée de limiter sa compétence aux « graves » manquements risque de poser des problèmes d’interprétation et constitue une restriction inédite, par comparaison avec les procédures de communications individuelles existantes.
Au c), il convient de préciser le sens du terme « effectifs », afin de confirmer qu’il comprend toutes les causes classiques d’atténuation de la règle de l’épuisement des voies de recours internes, à savoir : absence de recours, inefficacité du recours (v. not. article 22 § 5 b) de la Convention contre la torture), durée de la procédure de recours dépassant des délais raisonnables (idem et article 5 § 2 b) du Protocole facultatif au Pacte international relatif aux droits civils et politiques).
Article II C bis § 3
Cette disposition ne semble pas absolument nécessaire. Si elle devait être maintenue, il faudrait remplacer, dans le c), les termes « une recommandation » par « ses constatations ».
Article II C bis § 4
Le paragraphe 3 de l’article 5 du premier Protocole facultatif au Pacte international relatif aux droits civils et politiques semble contenir une formulation plus pertinente :
« Le Comité fait part de ses constatations à l’État partie intéressé et au particulier. »
Article II-F § 2
Les procédures visées dans ce paragraphe sont celles qui sont visées aux articles II B (procédure de recherche) et II C (enquête sur place) et non II C bis (communications individuelles).
RÉSERVES
La FIDH estime qu’il est nécessaire d’insérer une clause régissant les réserves dans l’instrument. Le silence équivaut à une référence implicite au régime de la Convention de Vienne, qui est notoirement insuffisant s’agissant des traités dits « objectifs » comme les traités en matière de droits de l’Homme.
Cette clause devrait simplement stipuler qu’aucune réserve n’est autorisée. Elle devrait également charger l’organe de suivi de vérifier, au moment de la date d’entrée en vigueur prévue de l’instrument, que l’État qui a ratifié ou adhéré n’a pas assorti cette ratification ou cette adhésion d’une réserve. En cas de formulation d’une réserve, l’entrée en vigueur de l’instrument concerné devrait être différée jusqu’à ce que l’État accepte de retirer sa réserve.
S’il arrivait qu’aucun consensus ne puisse être trouvé au sein du Groupe de travail en faveur de la prohibition totale des réserves, la FIDH proposerait alors d’insérer un nouvel Article III-D qui serait libellé comme suit :
1. Tout État partie peut, au moment de la signature [du présent instrument] ou du dépôt de son instrument de ratification, formuler une réserve au sujet d’une disposition particulière de [l’instrument], dans la mesure où une loi alors en vigueur sur son territoire n’est pas conforme à cette disposition. La réserve comprend un bref exposé de la loi en cause.
2. Les réserves de caractère général ou les réserves potestatives ne sont pas autorisées aux termes du présent article, non plus qu’aucune réserve incompatible avec l’objet et le but du traité ou qui aurait pour effet de paralyser le fonctionnement de [l’organe de suivi].
3. L’État partie qui a formulé la réserve prend les mesures nécessaires pour mettre en conformité sa législation nationale avec le présent instrument, en vue de retirer sa réserve dans les meilleurs délais.
4. Les réserves peuvent être retirées à tout moment par voie de notification adressée au Secrétaire général. La notification prendra effet à la date de réception.
5. [L’organe de suivi] assure le respect par l’État réservataire des conditions posées aux paragraphes 1 à 3 du présent article.
Commentaire :
Le paragraphe 1er est inspiré du libellé de l’article 57 de la Convention européenne des droits de l’Homme. Il limite d’emblée le champ d’application des réserves potentielles, puisque celles-ci ne peuvent porter que sur « une disposition particulière » et ne peuvent avoir pour objet que de couvrir « une loi alors en vigueur sur » le territoire de l’État partie qui n’est pas conforme à cette disposition.
Le paragraphe 2 énumère les principales conditions de validité des réserves telles qu’elles ressortent soit des conventions existantes (Convention de Vienne sur le droit des traités pour le critère principal de la compatibilité avec l’objet et le but du traité ; C.E.D.H. pour la « généralité de la réserve » ; Convention pour l’élimination de la discrimination raciale pour la « paralysie » de l’organe de supervision), soit de la jurisprudence des différents organes juridictionnels (Cour internationale de Justice, cours européenne et interaméricaine des droits de l’Homme) ou quasi-juridictionnels (Comité des droits de l’Homme des Nations Unies, Commission interaméricaine des droits de l’Homme).
Le paragraphe 3 donne aux réserves un caractère provisoire, en partant du principe que la formulation d’une réserve a pour objet essentiel de ménager une période de transition et d’adaptation au droit conventionnel. La pratique du Conseil de l’Europe, en particulier, va dans le sens de ce principe de progressivité et nombre d’États formulent d’ailleurs d’eux-mêmes des réserves prévoyant leurs dates d’expiration.
Le paragraphe 4 reproduit une disposition classique indiquant les modalités selon lesquelles un État peut retirer, à tout moment, sa réserve.
Enfin le paragraphe 5 charge l’organe de suivi d’assurer le respect par l’État réservataire des conditions de validité des réserves posées aux paragraphes 1 à 3. On pourrait détailler plus avant la procédure, en prévoyant par exemple que l’organe de suivi serait chargé d’évaluer la compatibilité des réserves avec ces dispositions juste après l’entrée en vigueur de l’instrument pour l’État réservataire puis, ensuite, de manière périodique, en vue de vérifier si l’État a bien pris les mesures nécessaires pour retirer, à terme, sa réserve. On pourrait aussi prévoir la possibilité pour l’organe de suivi de proposer à l’État des formulations alternatives de ses réserves qui, selon lui, seraient respectueuses des conditions posées par cet article. Peut-être vaut-il mieux toutefois laisser l’organe de suivi libre de définir ses propres méthodes de travail à travers son règlement intérieur, et s’épargner ainsi des négociations qui ne manqueraient pas d’être compliquées lors de la rédaction de l’instrument.