En effet, si les intentions proclamées, les valeurs invoquées, voire le choix retenu quant à l’objet même du texte, ne sont pas de nature à soulever de fortes objections [1], il en va tout autrement dès que l’on en vient aux questions concrètes et précises qui conditionnent l’intérêt même de la démarche [2].
1. Un discours acceptable
La détermination de l’objet de la future convention [11] et les principes et valeurs mis en avant [12] ne posent pas de problèmes majeurs, même si la plus grande vigilance s’impose sur un point essentiel [13].
11. L’objet du texte
La première question à trancher concernait l’objet même de l’avant-projet. Quatre solutions alternatives s’offraient en mars 2003 : l’élaboration d’un nouvel instrument général sur les droits culturels, celle d’une convention relative au seul statut des artistes, celle d’un protocole additionnel à l’accord de Florence et celle d’un instrument relatif à la protection de la diversité des contenus culturels et des expressions artistiques. C’est comme l’on sait la quatrième qui fut retenue.
D’un point de vue universaliste, considérant qu’aucun instrument international à valeur normative n’existe encore en matière de droits culturels, la FIDH aurait sans aucun doute préféré que l’adoption de la Déclaration se prolonge par l’élaboration de l’instrument général qui constituait la première solution envisagée. Toutefois, au vu des rapports de forces et en privilégiant une approche progressive, elle se satisfait en l’état de la démarche adoptée, d’autant plus que la quatrième solution aurait sans aucun doute constitué son « second choix ». Il est en effet essentiel que la question ne soit pas réduite à celle - si importante soit-elle - du statut des artistes, et même plus généralement à celle des expressions artistiques. La thématique de la diversité culturelle est souvent perçue principalement à travers les querelles transatlantiques du type « exception culturelle », régimes de droits d’auteur, etc., alors qu’à l’échelle planétaire elle doit être lue d’abord dans les termes plus larges de protection d’une « anthropo-diversité » menacée à la fois par la standardisation globalisatrice et par les relativismes oppresseurs. Or cette approche extensive est finalement permise par l’objet retenu par le groupe d’experts indépendants ; là est à nos yeux l’essentiel.
12. Les valeurs proclamées
La lecture tant du préambule que du chapitre 1 (« Objectifs et principes directeurs ») ne soulève pas d’objections fondamentales.
La FIDH se réjouit tout particulièrement du parallèle opéré, quant à l’urgente nécessité d’une action protectrice à l’échelle planétaire, entre bio-diversité et diversité culturelle.
Il est également heureux que le groupe d’experts indépendants ait, dès sa première réunion, mis l’accent sur les problèmes spécifiques posés d’une part par les pays « moins développés » (objectifs e et g visés à l’article 1 ; principe n°6 mentionné à l’article 2), d’autre part par les minorités (alinéa 9 du préambule ; principe n°4 mentionné à l’article 2).
13. Les titulaires des droits
Il s’agit sans doute là de la question à la fois la plus importante et la plus délicate, tant elle constitue un défi du point de vue même de la diversité des cultures et des civilisations.
La diversité culturelle suppose en effet de toute évidence la protection de représentations et d’expressions liées à l’existence même de groupes humains spécifiques, donc la garantie de droits d’usage collectif. Mais dès lors que, fort heureusement, toute la démarche retenue se réfère sérieusement au cadre tracé par les Nations unies depuis la Déclaration universelle de 1948, il va de soi que les seuls titulaires des droits fondamentaux - et notamment des droits culturels - sont les êtres pris ut singuli. La difficulté est dès lors de concilier l’effectivité de la protection de la diversité culturelle, qui suppose celle d’expressions collectives, avec le respect de la liberté individuelle, qui interdit de faire dépendre droits ou obligations individuels du pouvoir de groupes auxquels l’individu serait réputé appartenir objectivement (et non sur la base d’un libre choix). Aucun des deux termes de cette contradiction (au sens dialectique) ne saurait être négligé sans reniement de l’universalisme.
Or la rédaction actuelle du 9ème alinéa du préambule, sans être inacceptable, commande sur ce point la plus grande vigilance dès lors qu’est reconnu « le droit fondamental de groupes sociaux et de sociétés, en particulier de membres de minorités et de peuples indigènes, de créer », etc.
Qu’un droit fondamental soit reconnu non plus à tout être humain mais à une société ou à un groupe social ne saurait en effet être admis sans autre précision : il est indispensable que soit en même temps proclamée l’absolue liberté de tout être humain de choisir ses appartenances et ses non-appartenances (ceci impliquant expressément le droit à la dissociation d’avec un groupe considéré comme « d’origine »). C’est sans doute cette préoccupation qui a inspiré la référence aux « membres de minorités et de peuples indigènes », mais la rédaction doit être ici encore clarifiée et précisée : les droits, fussent-ils - comme en la matière - d’usage nécessairement collectif, restent intangiblement individuels, ce qui impose une distinction claire et expresse entre jouissance (uniquement individuelle) et exercice (partiellement individuel, partiellement collectif) des droits.
2. Des mécanismes inconsistants
L’avant-projet appelle ici de vives critiques en ce qu’il ouvre la porte au verbalisme voire au trompe-l’œil. Au-delà de la méthode retenue [21], il s’agit fondamentalement de savoir si les droits culturels sont bien ceux dont disposent tous les êtres humains ou seulement ceux que les gouvernement sont disposés à leur assurer [22].
21. Les contraintes de la recherche du consensus
La FIDH n’ignore nullement les lois du genre ni, partant, les limites de l’exercice. Une convention à visée universelle, préparée sous l’égide de l’UNESCO, ne saurait être élaborée sans que la recherche de l’ouverture conduise à la prudence voire à l’usage de la litote dans le choix des concepts comme dans leur formulation. Rien ne servirait de ce point de vue de voir sortir d’un groupe d’experts indépendants un avant-projet si admirable qu’il n’ait plus aucune chance sérieuse d’entrée en vigueur.
Il n’en reste pas moins que le souci de parvenir au consensus ne saurait être poussé jusqu’à sacrifier tout effet réel du texte à un affichage unanimiste. De ce point de vue, il est manifeste que le groupe d’experts indépendants a entendu laisser ouvertes le plus grand nombre de portes au groupe d’experts gouvernementaux qui doit à présent être saisi de l’avant-projet. Cette démarche est dans son principe parfaitement compréhensible et peut par exemple légitimement conduire à des rédactions comportant des variantes. Encore faut-il que de véritables choix subsistent qui servent de point de départ à une discussion politique ultérieure, ce qui n’est plus le cas lorsque la crainte des veto gouvernementaux a conduit à faire disparaître toute proposition susceptible de constituer une gêne effective pour tel Etat.
En d’autres termes, si la qualité d’expert indépendant ne dispense évidemment pas de l’exercice du sens des responsabilités, il serait extrêmement regrettable que l’intervention d’un groupe de tels experts, précédant celle des experts gouvernementaux, ait pour effet de remplacer la censure par l’autocensure : chacun, dans une telle procédure, devrait précisément assumer pleinement les responsabilités qui sont les siennes.
Or le bât blesse de ce point de vue dès lors que l’on en vient à la « question qui fâche », c’est-à-dire à celle de l’effectivité de la convention à venir.
22. Le risque du verbalisme
Deux sujets, l’un et l’autre abordés par le groupe d’experts indépendants lors de sa troisième réunion en mai 2004, conditionnent à vrai dire tout l’intérêt de l’initiative : celui de l’insertion de la future convention dans l’ordre juridique international, et celui des sanctions d’une éventuelle violation de ses stipulations.
221. L’insertion de la convention dans l’ordre juridique international
Sur le premier point, l’avant-projet offre à l’article 19 deux variantes soumises aux experts gouvernementaux. La variante B, inspirée par la position des USA, prévoit tout simplement que la convention n’affectera aucun droit ou obligation résultant d’un instrument international relatif à la propriété intellectuelle. Autant dire d’entrée de jeu que cette convention ne protègera la diversité culturelle contre aucune norme qui pourrait la menacer. Il va de soi que cette variante est inacceptable au point qu’une absence de convention serait préférable à pareil trompe-l’œil.
La variante A prévoit de même que la convention n’affectera aucun droit ou obligation résultant d’un instrument international existant... mais « sauf lorsque l’exercice de ces droits et obligations causerait un dommage sérieux ou une menace sérieuse à la diversité des expressions culturelles ». Il y a là, certes atténué par le réalisme et le souci du compromis, un effort pour donner au texte ne serait-ce qu’une utilité minimale. On remarque toutefois que la rédaction fait reposer sur un Etat qui entendrait faire prévaloir la convention sur une autre norme internationale contraire la charge d’une preuve bien difficile à apporter : au cas où la variante A serait retenue, elle ne pourrait jouer un rôle sérieusement protecteur que si cette charge était plus équitablement répartie voire inversée.
Mais la plus grande critique qui puisse être adressée au groupe d’experts indépendants est de ne pas avoir proposé une variante C faisant par principe prévaloir la convention (éventuellement sauf exceptions limitativement énumérées) sur toute norme internationale contraire, c’est-à-dire donnant un contenu effectif aux discours humanistes qui font florès en la matière. Renoncer d’avance à soutenir la solution la mieux à même de défendre autrement qu’en paroles la diversité culturelle consiste malheureusement à rendre un signalé service aux Etats qui n’auront même pas à écarter une solution que l’on n’aura pas eu le courage de leur proposer. La procédure du recours aux experts indépendants n’a pas, sur ce plan, porté les fruits que l’on était en droit d’en attendre.
222. L’absence de sanctions
Il ressort de l’article 24 de l’avant-projet qu’aucune sanction contraignante n’a été prévue en cas de violation de la future convention, et le compte-rendu des travaux du groupe d’experts indépendants fait apparaître qu’il s’est agi là d’un choix délibéré.
Ainsi l’effectivité de ce texte dépendra-t-elle entièrement de la « bonne foi » des Etats parties. Leur seule obligation consiste, dans le cas où des négociations ou éventuellement une médiation, un recours à l’arbitrage ou la saisine par accord entre les parties de la CIJ auraient échoué, à soumettre leur différend à une commission de conciliation qui n’aura qu’un pouvoir de proposition, puis à considérer « de bonne foi » lesdites propositions.
On entend bien la position prise par le groupe d’experts, préférant la persuasion à la contrainte, mais il serait cruel de comparer ces scrupules pédagogiques avec le régime retenu à l’OMC pour le règlement des différends : on ne peut que constater que si la diversité culturelle est l’objet de proclamations vibrantes sa protection réelle est une affaire bien moins sérieuse que celle des avantages commerciaux. Il est fort regrettable que tel ne soit pas seulement le cas de des œuvres de marchands ou de diplomates...
Rien n’est au bout du compte pire que le « droit mou », qui induirait en erreur ceux qui font naïvement confiance aux institutions internationales pour appliquer les principes qu’elles proclament. C’est pourquoi, quels que soient les mérites des valeurs et des principes proclamés dans cet avant-projet, on ne lui souhaitera longue vie que dans la mesure où sur les deux points qui viennent d’être évoqués il sera amendé dans un sens qui mette les actes et les normes en accord avec les discours.