¿CUÁLES SON LOS HECHOS QUE MOTIVAN ESTA ACCIÓN JUDICIAL BASADA EN LA LEY FRANCESA SOBRE EL DEBER DE VIGILANCIA?
En la noche del 10 de julio de 2019, se vertieron alrededor de 2000 litros de petróleo en la planta potabilizadora de Caipulli de ESSAL, sociedad controlada por la multinacional francesa SUEZ1 que explota la red sanitaria en la ciudad de Osorno (Chile). La fuga, consecuencia de una serie de negligencias en el mantenimiento y control de la planta, causó la contaminación por hidrocarburos de la fuente de agua y, por ende, de la red de agua potable que abastece a 49 000 viviendas del municipio, que equivale a 140 500 personas (es decir, el 97,9% de la población). La contaminación afectó también a los cursos de agua del municipio, el río Rahue y el río Damas. La falta de iluminación, la deficiente infraestructura y la escasez de personal son algunas de las numerosas irregularidades que, de haber sido abordadas adecuadamente, podrían haber evitado la crisis sanitaria.
En un primer momento, ESSAL informó a la Secretaria Ministerial de Salud de Los Lagos que la situación estaba bajo control y que el servicio se restablecería en 24 horas. Sin embargo, el incidente demostró ser más complejo y el corte de agua se prolongó durante más de 10 días. De este modo, el acceso al agua potable se vio interrumpido, tanto para la población del municipio Osorno, como para los establecimientos fundamentales para sostener la salud y la vida en el municipio (hospitales, centros de salud, centros de diálisis, residencias geriátricas, etc.), lo que provocó una grave crisis sanitaria.
Debido al riesgo inminente que esta situación planteaba para la salud, se declaró el estado de alerta sanitaria mediante un decreto de 12 de julio de 2019. Durante el periodo de alerta, la crisis sanitaria se agravó debido a la instalación tardía e incompleta de los puntos de abastecimiento de agua alternativos que ESSAL hubiera debido poner en funcionamiento de forma inmediata, así como por un suministro de agua insuficiente y la mala calidad. Finalmente, el 21 de julio de 2019, la empresa restableció por completo el servicio de abastecimiento de agua. Fue necesario prolongar la alerta sanitaria hasta el 31 de agosto de 2019 para poder hacer frente a la urgencia sanitaria.
Como consecuencia de ello, se vulneró el derecho de la población de Osorno a la integridad física y psíquica –vinculado al derecho a la preservación de la salud–, el derecho a vivir en un medio ambiente sano y el derecho al agua.
Estas afectaciones a los derechos humanos son aún más graves si se tiene en cuenta que se deben, al menos en parte, a la falta aplicación de medidas preventivas y correctivas por parte de ESSAL, a pesar de que la Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS), entidad pública encargada de la inspección de este tipo de servicios en Chile, ya había alertado en 2018 de numerosas anomalías en la infraestructura que suponían un "riesgo elevado". No se trata, por tanto, de un incidente sanitario aislado, sino de una crisis sanitaria que se produce en un marco de incumplimiento por parte de ESSAL de las obligaciones que le competen para el servicio de suministro de agua.
En agosto de 2020, la SISS también impuso una multa récord a ESSAL de 2.720 unidades tributarias anuales, es decir, aproximadamente 1.640.878.080 pesos chilenos, que equivalen a 1.880.000 euros.
El deterioro de los servicios sanitarios en Chile se inscribe en un contexto más amplio de privatización de estos servicios sanitarios en el país. Hasta finales de la década de 1980 la prestación de los servicios sanitarios urbanos se encontraba en manos del Estado. Entre 1977 y 1997 la cobertura de agua potable urbana creció desde un 85,6% a 99,3%, Inversamente, desde el inicio del proceso de paulatina privatización iniciada durante la dictadura de Augusto Pinochet, y materializada a contar de la segunda mitad de los noventa en democracia, bajo la presión del Banco Mundial y el FMI, la expansión de la cobertura de los servicios sanitarios urbanos se ha ralentizado y ha ido de la mano de un aumento desmesurado de las tarifas bajo el pretexto de la necesidad de financiar la infraestructura y el suministro de equipos sanitarios.
A modo de ejemplo, para los clientes de Osorno el aumento total de la tarifa entre 1998 y 2017 fue del 343,6%. Si bien este aumento se ha visto reflejado en el crecimiento en un 69,8% el resultado de explotación de las empresas sanitarias (llegando a 448 803 millones dólares estadounidenses en 2018) y de sus utilidades en casi un 50% (por un valor de 345 632 millones de dólares en 2018), para la población se ha traducido en un detrimento progresivo de la calidad del servicio. En contraste al lucro obtenido, el total de inversiones ejecutadas disminuye de manera sostenida desde 2014.
¿CUÁLES HAN SIDO LAS CONSECUENCIAS DESDE EL PUNTO DE VISTA SANITARIO?
Durante la crisis de 2019, el ministro de Salud alertó sobre las consecuencias sanitarias debidas a la mala calidad del agua suministrada, en particular sobre el riesgo de aumento de enfermedades gastrointestinales y de hepatitis A. Sin embargo, al no contar con un estudio epidemiológico, carecemos de datos para establecer con exactitud el número de enfermedades y muertes causadas por la contaminación o por la interrupción del abastecimiento de agua potable durante 10 días a servicios tan fundamentales como los hospitales, centros de salud, centros de diálisis y residencias geriátricas.
A raíz de la emergencia, se vio principalmente perjudicado el normal funcionamiento del Hospital Base San José de Osorno, incluyendo la atención a las personas ingresadas en la Unidad de Emergencia, UCI, UTI, Servicios de Cirugía, Medicina, Pediatría, Neonatología, entre otros. Asimismo, los pacientes de urgencia debieron ser derivados a otros hospitales y alrededor de 500 personas se vieron impactadas por la cancelación de cirugías, procedimientos y consultas especializadas.
Más allá del impacto en la salud, el impacto económico del corte de suministro de aguas antes referido ha afectado a las pequeñas y medianas empresas locales, que sufrieron pérdidas millonarias debido a la imposibilidad de funcionar adecuadamente y, en algunos casos, verse obligados por ley a cerrar los comercios durante el periodo del corte.
¿EN QUÉ CONSISTE LA ACCIÓN PRESENTADA POR LA FIDH, EL OBSERVATORIO, LA RED AMBIENTAL Y LA LDH?
La ley relativa al deber de vigilancia de las sociedades matrices y las empresas contratistas se promulgó el 27 de marzo de 2017. Establece que las empresas de un tamaño determinado tienen la obligación de identificar y evitar los riesgos de violaciones de los derechos humanos, las libertades fundamentales, la salud, la seguridad de las personas y del medio ambiente ligadas a sus actividades, a las de sus filiales o de sus socios comerciales (subcontratistas y proveedores), a través de la elaboración, la publicación y la aplicación efectiva de un plan de vigilancia.
Las víctimas, asociaciones y sindicatos que tengan un interés legítimo pueden recurrir al sistema judicial para hacer respetar dicha obligación, después de haber requerido formalmente a la empresa para que lo haga. El juez puede obligar a la empresa, so pena de sanción, a publicar y aplicar de forma efectiva un plan de vigilancia que se ajuste a lo estipulado por la ley. Por otra parte, también es posible apelar a la responsabilidad civil de la multinacional por el impacto ambiental y humano que causen sus actividades. En ese caso, la empresa podría ser condenada a "reparar el daño que se habría evitado con el cumplimiento de dichas obligaciones".
Con fecha 16 mayo 2023, en Francia se habían enviado quince requerimientos a empresas en virtud de esta ley, y ocho citaciones ante los tribunales.
En aplicación de esta ley, que permite a las asociaciones reclamar el respeto de dicha obligación, la Red Ambiental Ciudadana de Osorno - asociación comunitaria con sede en este municipio - , la Federación Internacional por los Derechos Humanos (FIDH) y sus organizaciones miembros en Chile y Francia - el Observatorio Ciudadano y la Liga Francesa de Derechos Humanos (LDH) - procedieron a enviar un requerimiento formal a la empresa SUEZ, para que, en calidad de sociedad matriz, cumpliera con su deber de vigilancia de conformidad con lo dispuesto por la legislación, y adoptara las medidas necesarias para hacer frente a las deficiencias e ilegalidades relativas a la prestación del servicio de abastecimiento de agua en Osorno, con objeto de evitar que se pueda volver a producir una crisis sanitaria en la ciudad o en las demás municipalidades de Chile en las que operan otras sociedades controladas por el grupo francés.
Concretamente, nuestras organizaciones pidieron a SUEZ que publicara un nuevo plan de vigilancia en el que figuraran medidas detalladas adecuadas para mitigar y prevenir los riesgos de violaciones de los derechos humanos derivados de sus actividades, en particular del derecho a la salud, al agua y a un medio ambiente sano, así como un dispositivo de vigilancia y de aplicación eficaz de dichas medidas.
Tras este requerimiento, la FIDH, la LDH, el Observatorio Ciudadano y la Red Ambiental Ciudadana de Osorno se reunieron con SUEZ en dos ocasiones, para discutir e intentar obtener una modificación del plan de vigilancia que tuviera en cuenta sus preocupaciones, y así evitar que se repitiera una crisis sanitaria de este tipo en el futuro.
Como el plan de vigilancia 2021 publicado por SUEZ el 29 de abril de 2021 no responde a las expectativas expresadas por las cuatro organizaciones, éstas han citado a la empresa a comparecer ante el tribunal judicial de Nanterre. Por auto de 23 de marzo de 2023, el Juez de Instrucción de Nanterre se declaró incompetente en favor del Tribunal Judicial de París.
¿CÓMO UTILIZA SUEZ LA COMPLEJIDAD DE SUS OPERACIONES PARA ELUDIR SU RESPONSABILIDAD?
SUEZ invoca transformaciones en su estructura societaria y actividades en Chile para eludir su responsabilidad en los hechos de Osorno. Sin embargo, en el momento de los hechos denunciados, el Grupo SUEZ poseía, a través de varias sub-filiales, el 43% del mercado del agua en Chile. El 11 de septiembre de 2020, SUEZ, a través de su filial Aguas Andinas SA, que anteriormente controlaba la subfilial Empresa de Servicios Sanitarios de Los Lagos SA ("ESSAL"), llegó a un acuerdo con la empresa canadiense Algonquin Power & Utilities Corp. para la venta de su participación del 53,51% en ESSAL. Sin embargo, a partir de julio de 2019, SUEZ controlaba ESSAL y sigue controlando gran parte del mercado del agua en Chile. Por lo tanto, el traspaso no puede servir de pretexto a SUEZ para eludir su responsabilidad en esta crisis.
Además, en los años posteriores a los sucesos de Osorno, la estructura corporativa de SUEZ ha cambiado significativamente. Tras una fusión en agosto de 2022, el Grupo SUEZ cambió su nombre por el de VIGIE Groupe y fue absorbido por el Grupo VEOLIA. SUEZ intentó explotar esta complejidad jurídica en una primera vista incidental: alegaron que las ONG no habían formulado el escrito contra la persona jurídica correcta, lo que, según ellos, haría inadmisible la acción y las reclamaciones de la sociedad civil. Hemos respondido exhaustivamente a estos argumentos, demostrando que SUEZ mantuvo posiciones contrarias e incluso incompatibles sobre este punto en el momento del emplazamiento, así como en una audiencia previa al juicio ante el Tribunal Judicial de Nanterre.
¿POR QUÉ ES TAN IMPORTANTE ESTA ACCIÓN?
Las manifestaciones que han tenido lugar desde octubre de 2019 y a lo largo de 2020 en Chile son una expresión del descontento general de la población ante las consecuencias de las políticas neoliberales heredadas de la dictadura militar y que han continuado también con los gobiernos posteriores. Un caso paradigmático de esta situación es el de la gestión del abastecimiento de agua, que fue brutalmente privatizado durante la dictadura de Augusto Pinochet.
Actualmente, el sistema de abastecimiento de estos servicios públicos y su privatización se ha cuestionado seriamente debido a los graves cortes en el suministro de agua potable que afectan a una gran parte de la población urbana del país. De hecho, en el mercado de agua de Chile los incidentes son frecuentes. Entre 2010 y 2017, las empresas sanitarias de Chile han recibido 699 sanciones, es decir, un promedio de 87 sanciones al año, por incumplimientos de las obligaciones inherentes a la prestación del servicio. El importe total de las sanciones alcanzó aproximadamente 25 110 millones de dólares, con un promedio anual de 3 140 millones. Así, en el caso de la empresa Aguas Andinas, que ejerce el control de ESSAL, se notificaron cinco cortes de gran alcance entre 2008 y 2017, que afectaron a más de 1,1 millón de clientes durante 26 horas.
Esta situación, que ya es crítica en relación con el acceso al agua, se ve agravada por la gran exposición de Chile a los riesgos hídricos. Las proyecciones del incremento de la demanda de agua indican que Chile será uno de los países más afectados por el cambio climático, debido al aumento de la temperatura y a la disminución de las precipitaciones, las masas de hielo y la cobertura de nubes, lo que hace necesario implementar acciones concretas y de amplio alcance para garantizar la seguridad del suministro de agua de la población.
Por lo tanto, es fundamental que las empresas concesionarias y sus matrices consideren y aborden los futuros riesgos de violaciones de los derechos humanos vinculadas a estos incidentes.
El malestar de la población de Osorno con respecto a ESSAL y los numerosos incidentes ocurridos que se le atribuyen, ha impulsado a las autoridades municipales de la ciudad a incluir en la consulta ciudadana sobre una posible nueva constitución para Chile una pregunta relativa a la posibilidad de poner fin a la actual concesión de ESSAL en Osorno. Un 90% de la población votó a favor de la propuesta, con tan solo un 6,7% de oposición. La remunicipalización del agua en Osorno sería una primicia en el país.
Ante el riesgo de pérdida del contrato de concesión en Osorno, el Grupo SUEZ amenaza con recurrir a los tribunales de arbitraje privados, como ya hizo anteriormente en Argentina e Indonesia. Estos mecanismos de arreglo de diferencias entre inversores y Estados son un sistema de justicia paralelo, oscuro y al que solo pueden acceder quienes tienen más poder. Las empresas multinacionales han utilizado este sistema para cuestionar las políticas ambientales, de salud pública e incluso la regulación de las tarifas de agua potable, entre otros aspectos, y exigen una compensación de miles de millones de euros. En muchos casos, la simple amenaza de recurrir a esta forma de arbitraje privado ha sido suficiente para disuadir a los Estados de tomar medidas para proteger los derechos humanos y el medio ambiente.
¿POR QUÉ INICIAR UNA ACCIÓN JUDICIAL EN FRANCIA Y NO EN CHILE?
Las autoridades sanitarias y judiciales chilenas ya han sancionado en múltiples ocasiones a ESSAL, empresa controlada por SUEZ, sin que se hayan producido mejoras sustanciales en la calidad del abastecimiento de agua.
Si bien estamos conscientes de que está pendiente aún un dictamen final de la Superintendencia de Servicios Sanitarios (SISS) de Chile en la investigación que esta entidad pública sigue en contra de ESSAL como filial de SUEZ por el episodio antes referido, consideramos que en este contexto, que la ley francesa sobre el deber de vigilancia constituye una oportunidad para exigir a SUEZ, la empresa matriz de ESSAL, que cumpla con su responsabilidad de respetar y hacer respetar los derechos humanos en su cadena de valor.
Aunque SUEZ obtuvo un beneficio de 159 millones de euros en concepto de ingresos de explotación de su filial Aguas Andinas, a través de la cual controla ESSAL y otras filiales en Chile, la multinacional no ha rendido cuentas por las catastróficas consecuencias de los recurrentes cortes de agua y las irregularidades en la prestación de los servicios.
Además, es bien conocido el hecho que SUEZ está ampliamente implantada en Chile. De hecho, el 43,5% de la población urbana de Chile es abastecida por empresas controladas por el Grupo SUEZ. Por todo ello, resulta fundamental el papel que SUEZ desempeñe en Chile en términos de impacto en el respeto de los derechos humanos y del medio ambiente y es necesario que tome medidas urgentes para evitar que vuelvan a producir crisis sanitarias como la ocurrida en Osorno y que el país esté en grado de afrontar el estrés hídrico en el actual contexto del cambio climático, de conformidad con las obligaciones que le impone tanto la ley francesa sobre el deber de vigilancia, como los Principios Rectores de las Naciones Unidas – a los cuales SUEZ adhiere en su política de Derechos Humanos.
¿CUÁLES SON LAS PRÓXIMAS ETAPAS?
El Tribunal deberá pronunciarse sobre las peticiones de las asociaciones demandantes que se ordene al Grupo SUEZ, si es necesario bajo sanción, la publicación, en el plazo de seis meses, de un nuevo plan de vigilancia completo que cumpla con las obligaciones establecidas en la ley sobre el deber de vigilancia. En particular, se pide al Grupo SUEZ que detalle su cartografía de riesgos mediante la priorización de los mismos y que añada una metodología precisa que explique la priorización elegida y los métodos de consulta con las comunidades locales y las partes interesadas. También se le pide que describa las medidas para mitigar estos riesgos y prevenir las violaciones graves de los derechos humanos. El objetivo de este plan de vigilancia será poner en marcha medidas eficaces para evitar que se produzcan nuevas crisis sanitarias por el comportamiento negligente de sus filiales.
A raíz de una solicitud formulada por la defensa del Grupo SUEZ, el 12 de abril de 2023 se celebró ante el Tribunal Judicial de París una primera audiencia para discutir la admisibilidad del caso. Durante esta audiencia, el Tribunal abordó tres cuestiones procesales esenciales, frecuentemente planteadas por las empresas implicadas en este tipo de procedimientos para evitar su responsabilidad:
• Si la citación se realizó contra la persona jurídica idónea en la estructura corporativa de SUEZ;
• Si las ONG que demandaron a SUEZ tienen o no capacidad jurídica en el caso debido a su estatuto; y
• Si el requerimiento formal enviado a SUEZ en 2020 y la acción legal deberían haberse referido al mismo "plan de diligencia debida" para considerar el caso admisible. Esta cuestión se planteó porque SUEZ había publicado un nuevo plan entre el requerimiento formal y la acción, aunque esto dejaba sin abordar las preocupaciones de las ONG.
El 1 de junio de 2023, el Tribunal Judicial de París, pronunciándose sobre los puntos primero y tercero planteados por la defensa, declaró inadmisible la acción de las ONG. Es importante subrayar que el juez no se pronunció sobre la cuestión del interés legítimo de las asociaciones para ser parte en la acción, ni sobre las violaciones de los derechos humanos que constituyen el núcleo de este caso. Casos anteriores, también basados en la Ley del Deber de Vigilancia - como el caso Total/EACOP - habían sido declarados inadmisibles sobre la base de cuestiones procesales similares y controvertidas. Estas sentencias privan de sentido a la Ley de Debida Diligencia por varias razones.
En primer lugar, el juez dictaminó que VIGIE Groupe SAS, anteriormente conocida como SUEZ Groupe SAS, no podía considerarse parte demandada en la acción, en la medida en que el plan de debida diligencia en cuestión no mencionaba qué empresa del Grupo SUEZ era la autora. Sin embargo, según esta interpretación, en el futuro será imposible que las asociaciones sepan contra qué empresa entablar una acción sobre debida diligencia si el plan de debida diligencia en cuestión no ha sido firmado.
En segundo lugar, el juez declaró la inadmisibilidad de la demanda de las asociaciones demandantes, ya que éstas no habían demandado a la empresa basándose en el mismo plan de debida diligencia en el que se basaba el requerimiento. Sin embargo, el litigio se refería al cumplimiento por parte de la empresa de sus obligaciones de debida diligencia y no, en concreto, a los planes de debida diligencia, que no son más que el medio por el que la empresa debe informar sobre la debida diligencia realizada. Las asociaciones llevaron a la empresa a los tribunales, señalando que el diálogo que tuvo lugar tras la notificación formal había fracasado, y que el nuevo plan que se había publicado así lo reflejaba, precisamente porque no tenía en cuenta las demandas de las ONG. De este modo, cualquier decisión judicial encaminada a imponer la obligación de llevar a una empresa ante los tribunales por el mismo plan de debida diligencia en el que se basa la notificación formal hace que la ley resulte en gran medida inoperante.
Las asociaciones han apelado la decisión del 1 de junio de 2023, para garantizar la plena aplicación de la ley de debida diligencia y ofrecer a la comunidad de Osorno un recurso efectivo contra la negligencia de ESSAL y SUEZ en general. Una vista está prevista para el 5 de marzo de 2024 en el Tribunal de Apelación de París, en una sala especial sobre la debida diligencia.