Artículo 1 bis
"Nadie será sometido a una desaparición forzada" sería mejor que "nadie puede ser sometido a una desaparición forzada"
Artículo 2
La FIDH apoya la introducción de este articulo en el proyecto.
Artículo 2 bis
La FIDH apoya esta formulación.
Artículo 7
La FIDH apoya enérgicamente la reintroducción de una disposición prohibiendo la amnistía por desapariciones forzadas. La carencia de disposición se podría interpretar como un precedente negativo en la construcción que se está haciendo de una regla consuetudinaria. El rechazo del grupo a prohibir la amnistía a una violación tan grave como las desapariciones forzadas debilitaría considerablemente el alcance del instrumento al permitir a los estados paralizar todas sus obligaciones en materia penal y abriendo así un camino a la impunidad de los autores de desapariciones.
Cabe recordar que en su informe sobre el establecimiento de un tribunal especial para Sierra Leona, el Secretariado General de las Naciones Unidas escribe: "Aún reconociendo que la amnistía es una noción jurídica aceptada y que representa un gesto de paz y de reconciliación al final de una guerra civil o de un conflicto armado interno, la Organización de las Naciones Unidas ha afirmado siempre que no se le podía conceder en el caso de crímenes internacionales como el genocidio, los crímenes contra la humanidad u otras violaciones graves del derecho internacional humanitario" (S/2000/915). Los acuerdos de Lome se firmaron con esta restricción explícita que encontramos en el Estatuto del Tribunal.
Por último, en su decisión Kondewa - Decision on lack of jurisdiction / abuse of process: Amnesty provided by the Lomé Accord del 25 de mayo de 2004, la cámara de apelación de la Corte especial para Sierra Leona validó esta restricción de interpretación al juzgar que su estatuto era conforme a los acuerdos de Lome sobre este punto.
También cabe recordar que en el marco de la jurisprudencia de la Corte Europea de derechos humanos, el derecho a un recurso efectivo garantizado por el artículo 13 del Convenio se comprende un recurso en materia penal cuando se trata de una violación grave de los derechos humanos (tortura y especialmente desaparición).
Para tener un panorama bastante completo de las evoluciones recientes al respecto ver el estudio realizado por la Sra. Diane Orentlicher sobre el tema de la impunidad (E/CN.4/2004/88, B - Droit à la justice, §§ 24-32). La especialista independiente en el párrafo 32 concluye:
"La evolución de la situación en Argentina, en Sierra Leona y en otros países muestra que por prudencia y por principio, los estados resisten a los pedidos de amnistía que constituyen violaciones de sus obligaciones internacionales inclusive si el contexto no les permite iniciar inmediatamente diligencias".
A este nivel, el tema no se puede considerar como resuelto. En el informe del grupo nada permite pensar que se ha logrado un consenso sobre el tema (ver doc. E/CN.4/2004/59, §§ 73-80).
Artículo 9 § 1 c)
La FIDH se interroga sobre el sentido de los términos "y que este Estado parte lo juzga apropiado". ¿Se puede hablar de "oportunidad de diligencias" cuando se trata de desapariciones forzadas?
Artículo 9 § 2
La FIDH considera que habría que precisar el sentido de los términos "lo remite a otro Estado". La noción de "remitir" no debería poder interpretarse como autorizando al Estado a esquivar el procedimiento de extradición. Se debe comprender como un procedimiento alternativo a la extradición, regido por un convenio internacional específico y que engloba garantías equivalentes para el acusado a las que se les ofrece en el marco del procedimiento de extradición.
La parte de la frase "o lo remite a una jurisdicción penal internacional cuya competencia acepta" no parece adaptarse a los casos de tribunales ad hoc, ya que la competencia de estos tribunales no se basa en el consentimiento de los Estados sino en la autoridad de las resoluciones del Consejo de Seguridad que las han creado. Igualmente parece difícilmente conciliable con las hipótesis en las que la Corte Penal Internacional se encuentra en posición de ejercer su competencia sobre una persona detenida por un Estado que no ha ratificado el Estatuto (cuando la persona perseguida tiene la nacionalidad de un Estado parte o cuando el crimen se ha cometido en el territorio de un Estado parte). En efecto, el Estado requerido puede muy bien proceder a remitir siguiendo un acuerdo ad hoc sin que por eso sea parte del Estatuto y "reconocer la competencia" de la Corte.
Las mismas observaciones a propósito de las formulaciones equivalentes en el artículo 11 § 1.
Artículo 9 § 3
La FIDH sugiere que se suprima esta disposición que no le parece clara ni útil.
Artículo 10 § 1
La FIDH propone añadir un punto después de "garantiza la detención de esta persona" y suprimir el resto del párrafo. Sólo el arresto de una persona sospechosa de desapariciones forzadas permite "asegurarse de su presencia". La gravedad del crimen justifica la prolongación de la detención provisional más allá del "plazo necesario al inicio de las diligencias penales o de un procedimiento de extradición".
Artículo 11 § 3
La FIDH apoya la reintegración en el texto de una disposición equivalente al artículo 16 § 2 de la Declaración de 1992 cuyo objetivo es excluir el juicio de las personas acusadas de desapariciones forzadas por tribunales militares.
Artículo 12
La FIDH considera capital reintegrar en el texto de este artículo un párrafo equivalente al párrafo 4 del artículo 13 de la Declaración de 1992 que dispone:
"Los resultados de la investigación se comunican, según el pedido, a todas las personas involucradas salvo si esto compromete una diligencia en curso".
El párrafo 6 del artículo 11 del proyecto de Convenio también es pertinente:
"Los resultados de la investigación se comunican, según el pedido, a todas las personas involucradas salvo si esto compromete una diligencia en curso". Sin embargo, la autoridad competente mantiene informados a los familiares de la persona desaparecida periódicamente y sin esperar los resultados de su investigación respecto a su situación y al lugar en la que se encuentra".
En el párrafo 1ero, la FIDH propone añadir los términos "e independiente" después de "ante una autoridad competente".
Artículo 22
La FIDH desearía que el Grupo de trabajo precise, en el momento de la adopción de este artículo, lo que entiende por "perjuicio directo" y que se consigne esta interpretación en el informe. En efecto, hay que asegurarse que como mínimo la noción de "perjuicio directo" comprenda la idea de perjuicio material o moral sufrido por la víctima directa de la desaparición y por su familia.
Artículo 25
La FIDH estima que sería conveniente reintegrar en esta disposición el párrafo 3 del artículo 18 del proyecto de convenio redactado por la subcomisión. Actualmente el texto no es preciso en cuanto a las modalidades del regreso del niño "secuestrado o apropiado" hacia su familia.
Artículo II C bis § 1
La FIDH propone suprimir el término "graves" ante "incumplimientos". El órgano de seguimiento debe poder conocer, gracias al procedimiento de comunicaciones individuales, cualquier "incumplimiento" a las disposiciones del instrumento. La idea de limitar su competencia a los "graves" "incumplimientos" plantearía problemas de interpretación y constituye una restricción inédita en comparación a los procedimientos de comunicación individuales existentes.
En el inciso [c] habría que precisar el sentido del término "efectivos" para confirmar que comprende todas los motivos clásicos de atenuación de la regla del agotamiento de las vías de recurso internas, a saber: falta de recurso, ineficacia del recurso (ver nuestro artículo 22 § 5 b) del Convenio contra la tortura, duración del procedimiento de recurso que sobrepasa los plazos razonables (idem y artículo 5 § 2 b) del Protocolo facultativo al Pacto internacional relativo a los derechos civiles y políticos.
Artículo II C bis § 3
Esta disposición no parece absolutamente necesaria. Si se mantuviera habría que reemplazar en [c] los términos "una recomendación" por "sus comprobaciones".
Artículo II C bis § 4
El párrafo 3 del artículo 5 del primer Protocolo facultativo al Pacto internacional relativo a los derechos civiles y políticos parece contener una formulación más pertinente:
"El Comité transmite sus comprobaciones al Estado parte interesado y al particular".
Artículo II-F § 2
Los procedimientos considerados en este párrafo son los considerados en los artículos II B (procedimiento de investigación) y II C (investigación en el sitio) y no II C bis (comunicaciones individuales).
RESERVAS
La FIDH estima necesario insertar una cláusula para regir las reservas en el instrumento. El silencio equivale a una referencia implícita al régimen del Convenio de Viena, notoriamente insuficiente trantándose de tratados "objetivos" como los tratados sobre derechos humanos.
Esta cláusula debería estipular claramente que no se autoriza ninguna restricción. También debería encargar al órgano de seguimiento verificar, a la entrada en vigencia prevista del instrumento, que el Estado que ha ratificado o adherido no ha introducido una restricción a esta ratificación.
En caso de formular una restricción, la entrada en vigencia del instrumento debería posponerse hasta que el Estado acepte retirar su restricción.
Si no se llegara a un consenso dentro del Grupo de trabajo en favor de la prohibición total de reservas, la FIDH propondría entonces insertar un nuevo artículo III-D que diría:
1. Todo Estado parte puede, en el momento de la firma [del presente instrumento] o del depósito de su instrumento de ratificación, formular una restricción sobre una disposición específica del [instrumento], siempre y cuando una ley entonces vigente en su territorio no se conforme a esta disposición. La restricción engloba una breve explicación de la ley cuestionada.
2. Las res generales o potestativas no se autorizan en los términos del presente artículo y tampoco una restricción incompatible con el objetivo y la meta del tratado o que tuviera por efecto paralizar el funcionamiento del [órgano de seguimiento].
3. El Estado parte que formula la restricción toma las medidas necesarias para conformar su legislación nacional con el presente instrumento con el objetivo de retirar su restricción lo antes posible.
4. Las reservas se pueden retirar en cualquier momento con una notificación dirigida al Secretariado General. La notificación se hace efectiva a la fecha de su recibo.
5. [El órgano de seguimiento] garantiza que el Estado que presenta las reservas respete las condiciones indicadas en los párrafos 1 à 3 del presente artículo.
Comentarios
El 1er párrafo se inspira del artículo 57 del Convenio europeo de derechos humanos. Limita de entrada el ámbito de aplicación de las eventuales reservas ya que éstas sólo se pueden referir a "una disposición particular" y sólo pueden tener como objetivo cubrir "una ley entonces vigente en" el territorio del Estado parte que no es conforme a esta disposición.
El párrafo 2 enumera las principales condiciones de validez de las reservas provenientes de convenios existentes (Convenio de Viena sobre el derecho de los tratados para el criterio principal de la compatibilidad con el objetivo y meta del tratado, C.E.D.H. para la "generalidad de la restricción", Convenio para la eliminación de la discriminación racial para la "parálisis" del órgano de supervisión) o de la jurisprudencia de los diversos órganos jurisdiccionales (Corte Internacional de Justicia, Corte europea e interamericana de derechos humanos) o casi jurisdiccionales (Comité de derechos humanos de las Naciones Unidas, Comisión interamericana de derechos humanos).
El párrafo 3 otorga a las reservas un carácter provisional partiendo del principio que la formulación de una restricción tiene por objetivo principal facilitar un periodo de transición y de adaptación al derecho convencional. La práctica del Consejo de Europa va en el sentido de este principio de progresión y muchos Estados formulan ellos mismos reservas que prevén su fecha de expiración.
El párrafo 4 reproduce una disposición clásica que indica para un Estado las modalidades de retiro de su restricción, en todo momento.
Finalmente, el párrafo 5 encarga al órgano de seguimiento asegurarse que el Estado que presenta las reservas respete las condiciones de validez de las reservas planteadas en los párrafos 1 a 3. Más adelante se podría detallar el procedimiento, previendo por ejemplo que el órgano de seguimiento se encargara de evaluar la compatibilidad de las reservas con estas disposiciones al inicio de la vigencia del instrumento para el Estado que formula las reservas, luego y periódicamente, para verificar si el Estado realmente ha tomado las medidas necesarias para retirar su restricción llegado el momento. También se podría prever la posibilidad que el órgano de seguimiento proponga al Estado formulaciones alternativas a sus reservas y que respeten las condiciones planteadas por este artículo. Tal vez sería mejor dejar al órgano de seguimiento la libertad de definir sus propios métodos de trabajo gracias a un reglamento interno y así evitar negociaciones que pudieran ser complicadas para la redacción del instrumento.